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CAPITOLO
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La funzione di garanzia della legge penale
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dalla dottrina civilistica (Trabucchi), per assurgere a fonte del diritto, sotto l’aspetto mate-
riale, l’uso deve essere costante, generale e perdurare per un apprezzabile lasso temporale
(
diuturnitas
), sotto l’aspetto psicologico deve essere osservato con la convinzione di rispet-
tare un precetto giuridico (
opinio iuris ac necessitatis
).
L’uso può operare nelle materie regolate da leggi o regolamenti solo in quanto richiama-
to (
uso secundum legem
), e nelle materie non regolate da tali fonti (
uso praeter legem
). Non è
ammesso l’uso contrario alla legge (
contra
legem
) o che abroghi la legge (per desuetudine).
Circa il
rapporto
tra il
principio della riserva di legge
e la
consuetudine
, occorre in primo
luogo osservare che, data la riserva di legge in materia penale, la consuetudine, al pari di
ogni altra fonte secondaria:
- non può
incriminare
un comportamento;
- non può
aggravare
un trattamento sanzionatorio predisposto dal legislatore;
- non può neanche
abrogare
una precedente norma di legge, visto che nel nostro ordina-
mento una legge può essere abrogata solo da una legge successiva.
Si ritiene in dottrina che la consuetudine possa invece svolgere funzione
scriminante
in
quanto, potendo le cause di giustificazione trovare origine
nell’intero
ordinamento e non
solo nel diritto penale, ben potrebbe, ad esempio, un diritto o un dovere trovare origine
nella consuetudine.
La normativa dell'Unione europea
Circa il
rapporto
tra
riserva di legge
e
normativa europea
, l’orientamento attualmente
pacifico nella giurisprudenza interna e in quella europea, ritiene che, ai sensi dell’art. 11
Cost. (“l’Italia [...] consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di
sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni
[...]”), il diritto dell'Unione
prevalga
sul diritto interno, con conseguente
obbligo
da parte
del giudice interno di
disapplicare
il diritto interno contrastante con quello europeo, anche
in materia penale. Ciò in particolare vale per i regolamenti, per le direttive cc.dd. autoese-
cutive e per i Trattati nella parte in cui hanno pieno contenuto dispositivo.
Le fonti del diritto penale
Ricapitolando, le fonti del diritto penale sono:
- diritto dell'Unione europea;
- Costituzione;
- leggi costituzionali;
- leggi in senso formale (leggi statali);
- leggi in senso materiale (leggi delegate e decreti legge);
- ordinanze e bandi emanati durante lo stato di guerra (
ex
art. 78 Cost., R.D. 3-7-1938, n.
415 e artt. 17-20 c.p.m.g.).
1.2.2
•
Il principio di tassatività
Nozione
Secondo tale principio, il legislatore deve
formulare
le norme penali
in maniera chiara
e precisa
, in modo che risulti stabilito, senza possibilità di errore o equivoco, ciò che è