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Capitolo 1
Il sistema normativo regolatore dell’attività di gestione
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1.2.2
Le fasi dell’evidenza pubblica
L’evidenza pubblica è un procedimento caratterizzato da una sequenza di fasi volte,
da una parte, a garantire la legittima e corretta formazione della volontà contrattuale
pubblica e, dall’altra, attraverso la trasparenza delle fasi (e in particolare di quella
relativa alla scelta del contraente) ad assicurare la concorrenzialità della procedura.
È perciò possibile innanzitutto distinguere:
>
una fase disciplinata in via principale dal diritto pubblico, che racchiude la deter-
minazione di addivenire al contratto, la scelta del sistema per la individuazione
del contraente, l’esperimento della relativa gara, la predisposizione delle clausole
contrattuali e l’approvazione del contratto;
>
una fase negoziale disciplinata, invece, prevalentemente dal diritto privato, relativa
all’esecuzione del contratto. Tale fase è caratterizzata dalla posizione paritaria fra
le due parti.
Ulteriormente si distinguono i seguenti momenti necessari:
>
la
determinazione a contrattare
nella quale l’autorità procedente deve evidenziare
le ragioni che la inducono a contrattare e l’interesse pubblico che viene persegui-
to e realizzato con lo strumento negoziale. Essa si sostanzia in un provvedimento
amministrativo di tipo gestionale che deve precedere la conclusione di qualsiasi
negozio, enucleando l’oggetto del contratto, le sue clausole essenziali, lo scopo
da perseguire e le modalità attraverso cui realizzarlo: la deliberazione, in sostanza,
predetermina il contenuto del futuro contratto.
In questa fase si sottopone all’autorità di controllo uno
schema di contratto-tipo
che deve
essere corredato, ai sensi dell’art. 45 R.D. 827/1924, dai
capitolati d’oneri.
Tale schema
può essere redatto in accordo con l’altro contraente ma, il più delle volte, è atto unilaterale
dell’autorità procedente. Lo schema di contratto tipo deve, peraltro, inserire le
clausole
dei
capitolati generali e speciali
relativi al contratto da concludere. I capitolati generali
sono atti della PA che recano la disciplina generale dei contratti a appartenenti ad un
determinato tipo. I capitolati speciali, invece, sono atti che recano la disciplina relativa ad
un singolo rapporto contrattuale.
I
primi
, secondo la giurisprudenza, hanno
carattere normativo
mentre i
secondi
hanno
carattere negoziale
;
>
la fase dell’
aggiudicazione e della conclusione del contratto
;
>
quella dell’
approvazione
del contratto e della sua
esecuzione.
Tutti i contratti della
pubblica amministrazione devono essere stipulati per iscritto, e una volta stipulati
devono essere approvati. L’
approvazione
è un atto di controllo con cui un organo
superiore a quello che ha stipulato il contratto ne ordina l’esecuzione e assume
l’impegno della relativa spesa.
1.2.3
Le modalità di scelta del contraente
Determinato il contenuto del contratto e conseguita l’autorizzazione a contrarre, la
procedura dell’evidenza pubblica prevede particolari modalità di
scelta del contra-
ente
, funzionalizzate al perseguimento dell’obiettivo della trasparenza. L’individua-
zione della modalità selettiva è effettuata con il
bando
che costituisce la
lex specialis
della procedura. La fase della scelta del contraente si conclude con l’aggiudicazione
.