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Capitolo 1
La Pubblica Amministrazione e il diritto amministrativo
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Seppur atti interni, le circolari contengono istruzioni destinate ai pubblici funzio-
nari e, conseguentemente, condizionano l’applicazione di atti normativi in grado di
incidere sulle posizioni soggettive dei cittadini.
Particolarmente rivelanti, sotto quest’aspetto, sono le
circolari interpretative
, attra-
verso cui gli organi di vertice dell’Amministrazione impongono agli uf ci sott’ordi-
nati l’interpretazione, a loro avviso corretta, di norme controverse.
Diversa dalle circolari è la
prassi amministrativa
, che si instaura di fatto in una deter-
minata materia e orienta l’azione degli organi amministrativi come una consuetudi-
ne conforme alla legge, pur non rappresentando una fonte di produzione del diritto.
La prassi è strettamente collegata al potere discrezionale: dove esistono dei margini
di scelta in relazione a possibili condotte, accade solitamente che l’uf cio ne scelga
una e vi si attenga per lungo tempo.
1.3
L’attività amministrativa
1.3.1
Caratteri generali
È quell’
attività mediante la quale la Pubblica Amministrazione persegue gli interes-
si af dati alle sue cure
.
Si tratta di un’attività che non si esaurisce nella prevalente azione di diritto pubblico,
ma sempre più spesso consiste nell’uso da parte di soggetti pubblici di
forme nego-
ziali di natura privatistica
(contratti, convenzioni ecc.).
Sebbene lo scopo resti sempre il perseguimento del pubblico interesse, la posizione
che la Pubblica Amministrazione assume nei confronti dei terzi risulta in larga par-
te diversa a seconda che si avvalga di
strumenti di tipo pubblicistico
o di
forme e
strumenti propri del diritto privato
. Laddove, infatti, vi sia il ricorso agli strumenti
pubblicistici, la Pubblica Amministrazione si trova in condizione di
supremazia
rispet-
to ai cittadini, che sono assoggettati al potere pubblico. Se sono utilizzati strumenti
privatistici, viceversa, essa si trova a operare in posizione paritetica rispetto ai sogget-
ti privati, nei cui confronti non riveste alcuna posizione di preminenza né esercita
alcuna potestà, operando al contrario secondo le regole di diritto comune.
Contrariamente alla tradizionale opinione, secondo cui gli strumenti privatistici
sono intrinsecamente inidonei al conseguimento di nalità pubblicistiche, la dottri-
na più moderna distingue, nell’ambito dell’attività di diritto privato della Pubblica
Amministrazione:
>
l’
attività strumentale
, nalizzata al reperimento delle risorse necessarie allo svolgi-
mento delle funzioni istituzionali;
>
l’
attività amministrativa di diritto privato istituzionale
, espletata da quelle Ammini-
strazioni che operano esclusivamente a livello privatistico e per le quali il regime
pubblicistico investe solo gli organi di vertice;
>
l’
attività amministrativa di diritto privato equivalente
, espletata in alternativa all’at-
tività amministrativa pubblica.
In via generale, l’autonomia negoziale della Pubblica Amministrazione trova oggi il
proprio fondamento normativo nell’art. 1, co. 1-
bis
, L. 241/1990, ai sensi del quale «
la
Pubblica Amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le
norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente
».