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Capitolo 15
I contratti della Pubblica Amministrazione
15.1
L’attività di diritto privato della Pubblica Amministrazione
15.1.1
L’autonomia negoziale delle amministrazioni pubbliche
Nel perseguimento di un interesse pubblico l’amministrazione può far ricorso anche
a
forme negoziali di natura privatistica
, ponendosi su un piano diverso rispetto a quando
agisce con i tradizionali
strumenti di tipo pubblicistico
.
In quest’ultimo caso, infatti, essa si trova in condizione di supremazia rispetto ai sin-
goli cittadini che sono assoggettati al potere pubblico: la loro posizione può essere
modi cata in modo unilaterale dall’amministrazione nel legittimo esercizio della
sua potestà. E ciò in ragione della preminenza degli interessi di volta in volta perse-
guiti. Nel caso degli
strumenti privatistici
, viceversa, l’attività dell’amministrazione
risulta sostanzialmente strumentale al raggiungimento di un interesse pubblico. In
tale evenienza, l’amministrazione procede per procurare direttamente a sé stessa
determinate utilità e si trova ad operare su un piano paritetico rispetto al soggetto
privato, nei cui confronti non riveste una posizione di preminenza né esercita alcuna
potestà, operando al contrario secondo le regole di diritto comune.
Il riconoscimento generale dell’autonomia negoziale della Pubblica Amministrazio-
ne trova oggi il proprio fondamento normativo nell’art. 1, co. 1-
bis
, L. n. 241/1990
(aggiunto dalla L. n. 15/2005), ai sensi del quale “la Pubblica Amministrazione,
nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le
norme di diritto
privato
salvo che la legge disponga diversamente”. In altri termini, il negozio giuri-
dico di diritto privato diventa uno degli strumenti con cui si possono raggiungere
gli interessi pubblici e si pone quale valida alternativa al provvedimento unilaterale:
laddove possibile si predilige l’agire consensuale per una migliore realizzazione del
ne pubblico di questa autonomia negoziale.
Il
limite
principale
– che vale a distinguerla dalla generale capacità riconosciuta ai
soggetti privati – è quello di carattere funzionale. È preclusa, in sostanza, la conclu-
sione di negozi incompatibili con lo speci co
scopo
pubblico
perseguito dall’am-
ministrazione stipulante; quest’ultima è tenuta ad indirizzare e conformare la sua
attività alla realizzazione dell’interesse pubblico af dato alle sue cure.
15.1.2
Contratti di diritto comune, diritto speciale e ad oggetto pubblico
L’attività di diritto privato delle amministrazioni pubbliche
si sostanzia nella stipula
di contratti, termine al quale sono riconducibili fenomeni diversi cati che vanno
meglio esaminati.