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9.1 L’attività di diritto privato della Pubblica Amministrazione
9.1.1 L’
AUTONOMIA NEGOZIALE DELLE
AMMINISTRAZIONI
PUBBLICHE
Nel perseguimento di un interesse pubblico l’amministrazione può far ricorso anche a
forme
negoziali di natura privatistica
, ponendosi su un piano diverso rispetto a quando agisce con i
tradizionali
strumenti di tipo pubblicistico
.
In quest’ultimo caso, infatti, essa si trova in condizione di supremazia rispetto ai singoli cit-
tadini che sono assoggettati al potere pubblico: la loro posizione può essere modi cata in
modo unilaterale dall’amministrazione nel legittimo esercizio della sua potestà. E ciò in ra-
gione della preminenza degli interessi di volta in volta perseguiti. Nel caso degli
strumenti
privatistici
, viceversa, l’attività dell’amministrazione risulta sostanzialmente strumentale al
raggiungimento di un interesse pubblico. In tale evenienza, l’amministrazione procede per
procurare direttamente a sé stessa determinate utilità e si trova ad operare su un piano parite-
tico rispetto al soggetto privato, nei cui confronti non riveste una posizione di preminenza né
esercita alcuna potestà, operando al contrario secondo le regole di diritto comune.
Il riconoscimento generale dell’autonomia negoziale della Pubblica Amministrazione trova
oggi il proprio fondamento normativo nell’art. 1, co. 1-
bis
, L. 241/1990 (aggiunto dalla L.
15/2005), ai sensi del quale “la Pubblica Amministrazione, nell’adozione di atti di natura non
autoritativa, agisce secondo le
norme di diritto privato
salvo che la legge disponga diversa-
mente”. In altri termini, il negozio giuridico di diritto privato diventa uno degli strumenti con
cui si possono raggiungere gli interessi pubblici e si pone quale valida alternativa al provve-
dimento unilaterale: laddove possibile si predilige l’agire consensuale per una migliore rea-
lizzazione del ne pubblico ed evitare così probabili controversie giudiziarie che ne possano
ostacolare il compimento effettivo.
Il limite principale – che vale a distinguerla dalla generale capacità riconosciuta ai soggetti
privati – è quello di carattere funzionale. È preclusa, in sostanza, la conclusione di negozi in-
compatibili con lo speci co scopo pubblico perseguito dall’amministrazione stipulante;
quest’ultima è tenuta ad indirizzare e conformare la sua attività alla realizzazione dell’inte-
resse pubblico af dato alle sue cure.
9.1.2 C
ONTRATTI DI DIRITTO
COMUNE
,
DIRITTO
SPECIALE
E
AD OGGETTO
PUBBLICO
L’attività di diritto privato delle amministrazioni pubbliche
si sostanzia nella stipula di con-
tratti, termine al quale sono riconducibili fenomeni diversi cati che vanno meglio esaminati.
Nell’ambito dei contratti della Pubblica Amministrazione è, infatti, possibile distinguere tra: