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Libro I
Diritto costituzionale ed elementi di diritto regionale
Sono fonti fatto:
>
la
consuetudine
, vale a dire la ripetizione costante e uniforme di una determinata
condotta accompagnata dalla convinzione che tale condotta sia obbligatoria per-
ché conforme ad una norma giuridica.
La consuetudine (o uso) costituisce la principale fonte non scritta di diritto. Perché
essa venga a esistenza è necessario il concorso di un elemento oggettivo (o materia-
le) e di un elemento soggettivo (o psicologico).
L’
elemento oggettivo
consiste in una pratica uniforme e costante tenuta per un tempo
relativamente lungo dalla generalità dei consociati (
diuturnitas
). Non è necessario
che la pratica risalga ad un tempo immemorabile, ma è suf ciente che essa si sia
consolidata nei rapporti sociali.
L’
elemento soggettivo
, invece, altro non è che la convinzione di ubbidire ad una regola
giuridica (
opinio iuris ac necessitatis
). Se manca questa convinzione si ha soltanto la
formazione di una prassi sociale, non certo di un uso inteso come fonte di produzio-
ne del diritto.
Nella gerarchia delle fonti, il ruolo della consuetudine è ridotto. In nessun caso,
infatti, gli usi possono modi care o abrogare una fonte di rango superiore (
contra
legem
), mentre nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti, hanno ef cacia
solo in quanto da essi richiamati (
consuetudo secundum legem
): per esempio, l’art. 892
c.c., in materia di rapporti di vicinato tra fondi limitro , richiama gli usi locali per
determinare le distanze che devono essere osservate da chi intenda piantare alberi
in prossimità del con ne;
>
le
convenzioni costituzionali
, come per esempio le consultazioni del Capo dello
Stato per la scelta del soggetto al quale af dare l’incarico di formare il Governo;
>
la
necessità
, la quale si riferisce a situazioni che impediscono concretamente l’at-
tuazione delle norme vigenti al momento della loro insorgenza, determinando
comportamenti
extra ordinem
(es. stato di guerra, stato d’assedio, calamità naturali,
stato di pericolo ecc., dove la necessità opera come fonte del diritto per forza pro-
pria). Previsioni legislative che danno alla necessità la forza di derogare rispetto
alla norma che disciplina la materia sono, ad esempio, rinvenibili nel settore del
diritto amministrativo che af da al Sindaco l’adozione di ordinanze di necessità
e consente alla Giunta le delibere per variazioni urgenti di bilancio; nelle norme
costituzionali che ammettono la decretazione d’urgenza;
>
l’
equità
, allor quando il diritto positivo in alcuni casi rinvia all’equo giudizio del
giudice o di altro organo pubblico.
1.4.4
Fonti atipiche e fonti rinforzate
Sono
fonti atipiche
quelle che hanno una forza attiva e passiva diversa dal tipo cui
appartengono (sono fonti atipiche le leggi di autorizzazione alla rati ca dei trattati
internazionali
ex
art. 80 Cost., che si limitano a recepire nell’ordinamento accordi
adottati dalla comunità internazionale).
Sono
fonti rinforzate
quelle che presentano varianti di procedimento o di forma
rispetto al tipo cui appartengono. Ad es.: le leggi che disciplinano i rapporti con le
organizzazioni religiose
ex
art. 8 Cost. (sulla base di intese) oppure le leggi costitu-
zionali per fondere più Regioni o istituirne di nuove
ex
art. 132 (devono richiederle